在民法领域，有一些问题特别引人注目，不但在理论和实务上重要，更含有智识上的挑战和兴味。关于公平责任的立法争议，即在意外损害发生但双方均无过错时，应如何分担损失，就是其中之一。对此，《侵权责任法》第24条与《民法典》第1186条规定迥然不同。
《侵权责任法》第24条解读
《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”这种做法通称为衡平原则或公平责任原则。法学界普遍认为，这一规定导致法官的裁量权过大，容易产生争议。然而，在《侵权责任法》规定衡平原则的背后有其深层意义。
一方面，《侵权责任法》第24条具有保险性质。当行为人和受害人都没有过错时，既然要分摊损失，实务上的做法，几乎必然是截长补短。事故发生后，比较倒霉的受损者得到济助，比较幸运的行为人或受损较少的人要掏腰包帮忙善后。因此，衡平原则体现了保险的观念。既然未来充斥着各种不确定性，那么基于同理心和自利心，这种保险机制也不难得到民众的理解和支持。
另一方面，《侵权责任法》第24条具有兜底功能。整体来看，《侵权责任法》的其他条文，界定了事故发生后各种侵权责任的类别和归属。依据其他条文不能确定责任归属的，由《侵权责任法》第24条负责处理。第24条的存在，使侵权法的体系更为完整严谨，发挥着避免遗珠、填缝补漏的作用。
《民法典》第1186条评述
《民法典》颁布后，《侵权责任法》第24条被修改为《民法典》第1186条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”主要差别在于，分担损失的方案过去是由法官裁量，现在是依照法律规定。由此一来，限缩了法官的自由裁量权，在一定程度上减少了司法争议。然而笔者认为，《民法典》第1186条的理论根基和实践效果其实存在缺陷。
《侵权责任法》第24条和《民法典》第1186条处理的，是“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”的情况。这类损害发生的情景，往往和一般人的日常生活经验有一定距离，是偶然、特殊甚至匪夷所思的。如果根据日常经验能够分辨对错、判断责任的归属，也没有“分担损失”的必要。因此，《侵权责任法》第24条的立法旨归，就是在极少发生的特殊情形下，让法官转移注意力、不再费力计较责任归属，而是运用衡平原则来善后。如此以程序（法官裁量）来处理实质问题，是巧妙而聪明的做法，在法理上也合乎逻辑：有法律依法律，没有法律依习惯，没有习惯依法理。由法律到习惯到法理，抽象程度逐渐增加，也更加依赖法官的阐释和自由裁量。
相形之下，对于难以判断责任的事故，《民法典》第1186条的做法是依法律规定分摊损失。既然涉及的事故往往是特殊、极其偶然、难以预料的，如何未雨绸缪地依法律定之？这不仅在逻辑上不通，更违反了法律—习惯—法理循序而进的通则。
对此立法变迁的省思
关于《侵权责任法》第24条和《民法典》第1186条两者之间的高下，与其在概念、学理上纠结，不如借由具体案例来进行比较。
案例1：电梯劝烟案。2017年，河南发生电梯劝烟案，案情如下：大爷在电梯里抽烟，医生相劝，两人发生口角。几分钟后，大爷心脏病发，倒地猝死。家属起诉，要求医生损害赔偿40万元。医生表示自己没有责任，但愿意补偿大爷家属2万元。一审法院认定猝死是偶发的意外，双方都没有责任，因此援引《侵权责任法》第24条，医生补偿大爷家属1.5万元，是40万的3.75%，低于医生所愿意支付的2万元。这一判决体现了对于《侵权责任法》第24条的精准运用，同时也尊重了医生愿意填补损失的善意。如果发生意外的不是大爷而是医生，同样可以引用《侵权责任法》第24条，发挥衡平原则所隐含的保险功能。试问，如果运用《民法典》第1186条，该如何以法律定之？当然，本案在二审时改判。郑州市中院认为，电梯内劝阻吸烟是自觉维护社会公共秩序和公共利益的行为，一审判决将会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性，因此改判医生不承担任何责任。二审判决也有道理，更多是从民法公序良俗原则出发进行考虑。但问题在于，如果能够适用《侵权责任法》第24条的具体规则定分止争，此时是否存在利用法律原则来填补法律漏洞的必要性？这一点似乎还值得商榷。
案例2：买牛案。2024年，江苏宿迁某区法院审理了买牛案，案情为：在中介的撮合下，双方协议买卖牛。在把牛拉上车时，牛抓狂暴冲，撞伤中介，医疗费7.6万元。中介希望买方、卖方以及在场负责运送的人共同分摊医疗费用，但都被拒绝。投诉无门之下，只好诉诸法律。这又是一桩特殊、偶发的意外事件，而且造成了明确的损害，但是要界定行为人和受害人的责任，恐怕有疑问。因为，面对陌生的场景、不可知的命运，牲畜发脾气、暴冲是可以理解的。然而，就相关的人而言，对这起事故的发生既没有故意，也说不上有过失。此时援用《侵权责任法》第24条，符合常情常理，在法律上也站得住脚。相形之下，如果引用《民法典》第1186条规定，当牛（马、羊、猪、狗，地震、山崩、海啸等）的唐突行为引发意外造成损害时，如何定出法律规定分摊损失？不管遇到什么特殊情形，《侵权责任法》第24条都发挥其兜底功能，而《民法典》第1186条在此方面要逊色一筹。
由此来看，把《侵权责任法》第24条修订为《民法典》第1186条，在功能上并未增益、反而可能减损。然而，《民法典》制定者为何会做出欲益反损的事呢？《民法典》第1186条只有劣势、没有优势吗？其实不然。从衡平原则到“依照法律规定”，这一立法变迁的动因在于对法官自由裁量权过大的担忧——希望以更明确的法律规定取而代之。在学理上或者在设想中，两种做法各有利弊。要真正比较二者的长短，恐怕不能仅在书斋里得出结论，必须在司法实践中进行观察。当然，如果不了解衡平原则的保险意义，不理解《侵权责任法》第24条在整体结构上的兜底功能，就很容易对《侵权责任法》第24条抱有偏狭表面的认知，从而想当然地认为新法必然优于旧法。这启示我们，在学习法律和分析法律问题时，不能习惯性地由法条开始，而对法条的背景、来龙去脉以及在社会中、制度中的意义不求甚解。“先了解社会，再了解法律”的基本原则，在法学教育里似乎应该得到更多的关注。
就民法和整个法律体系而言，《侵权责任法》第24条和《民法典》第1186条之间的曲折，不算是不得了的大问题，不值得大肆渲染。然而，这一问题背后的立法动因和利弊权衡，确实值得深思。
（作者系山西师范大学社会学与法学学院教授；中国科技大学讲座教授）